卖方在未取得《房地产证》前，与他人签订的房产买卖合同是否有效？

案情简介：

   2012年2月，陈某（作为卖方）与王某（作为买方），通过地产中介公司签订了关于转让***花园*栋*号房产的《房地产买卖合同》合同约定：成交价格500万，定金100万元，剩余款项的办理需在交易房产一手房地产证办出后五个工作日内开始办理按揭和首期监管。

  合同签订后，在一手房产证办理过程中，因王某自身原因，不再购买，经与卖方协商未果。便以交易房产未取得《房地产证》为由主张合同无效，起诉至深圳市南山区人民法院，要求返还定金100万元。卖方提起反诉要求没收定金100万元。

庭审及判决：

  买方认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让，....（六）未依法登记领取权属登记证书的.....”。因此，买卖双方签订的《房地产买卖合同》违反了该法规定，应认定无效，卖方应返还定金100万元。

  卖方认为：对于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。依据第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”从该条可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。因此，双方签订的合同有效，买方的行为构成违约应当承担违约责任。

   法院认为：涉案房产未取得《房地产证》前，双签订的合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的规定，也未损害国家、集体或第三人利益，卖方虽未取得《房地产证》但作为预售商品房的买受人，可以转让房产，和买方签订的《房地产买卖合同》有效。本案合同未能履行的原因在于买方，应当承担违约责任。因此支持卖方请求，驳回

律师意见：

    本案争议的焦点是：商品房在未取得房屋权属证书的情形下能否再转让，所签订合同是否有效？

   根据《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门或市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后，开发企业负有将预售商品房的所有权转移买受人的义务，买受人享有取得预售商品房所有权的期待权。

我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度，且随着《物权法》规定的预告登记的逐渐施行，在商品房预售合同登记备案和预告登记后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的商品房屋进行处分。